Il primo Osservatorio sull'Ordinamento e sulla Deontologia Forense

Dottrina

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Avvocati, Notai, Carrozzieri: la ritenzione

Antonino Ciavola

1. Il Far – West forense

150.000 avvocati: un numero enorme, destinato ad aumentare a ritmi vertiginosi, e divenuto incontrollabile anche per la statistica, visto che la stessa avvocatura non è in grado di contare i propri componenti su tutto il territorio nazionale se non a distanza di mesi, ed ancora con qualche approssimazione.

Tutto ciò, come era stato ampiamente previsto e denunciato da molti anni e da tutta l’avvocatura, ha comportato uno scadimento della qualità deontologica che si riflette nei comportamenti segnalati ai Consigli dell’Ordine per l’esercizio della funzione disciplinare.

Spesso i colleghi si lamentano del comportamento dei loro pari con le classiche frasi di rito, una delle quali dà il titolo a questo paragrafo.

Il diffuso malumore per i comportamenti che diventano sempre più ricorrenti ci dà l’occasione per sviluppare alcuni aspetti relativi ad un tema tipico del  Far – West forense: l’accaparramento del cliente sottratto, in corso di causa, al precedente difensore.

La questione, come vedremo, è descritta con toni più misurati nel nostro codice deontologico; ma l’esame dei casi pratici e l’approfondimento delle norme applicabili riservano alcune sorprese.

2. Diritto di ritenzione e divieto di ritenzione

Il paragone tra avvocati e carrozzieri che affrontiamo in questo paragrafo sembra paradossale, ed in effetti nasconde una provocazione.

Chi ha la ventura di frequentare le sale d’attesa degli ispettorati sinistri delle compagnie di assicurazione sa bene che quei luoghi consentono di incontrare una umanità assai varia: c’è il danneggiato che tratta il sinistro da solo, ci sono i professionisti (avvocati, praticanti, periti, geometri ed altri) che trattano le pratiche per i clienti, e ci sono i carrozzieri che talvolta ricevono il mandato di trattare la liquidazione del sinistro e qualche altra volta sono più abili e veloci dei professionisti sopra citati.

Il paragone con i carrozzieri è particolarmente suggestivo perché questi prestatori d’opera godono del diritto di ritenzione sui beni loro affidati, e probabilmente il conferimento dell’incarico per la trattazione del sinistro rinviene le radici proprio in questo privilegio.

In particolare, la norma di riferimento è l’art. 2756 cod. civ. che prevede: “I crediti per le prestazioni e le spese relative alla conservazione o al miglioramento di beni mobili hanno privilegio sui beni stessi, purchè questi si trovino ancora presso chi ha fatto le prestazioni o le spese. Il privilegio ha effetto anche in pregiudizio dei terzi che hanno diritto sulla cosa, qualora chi ha fatto le prestazioni o le spese sia stato in buona fede. Il creditore può ritenere la cosa soggetta al privilegio finchè non è soddisfatto del suo credito e può anche venderla secondo le norme stabilite per la vendita del pegno”.

Si tratta di una ritenzione privilegiata[1] la cui giustificazione è da ricercare nel vincolo di inerenza economica che induce a far prevalere il creditore sul proprietario della cosa e persino sui terzi, a condizione che si provi la buona fede[2].

Oltre che ai carrozzieri, e agli artigiani in genere, in dottrina si ritiene che il diritto di ritenzione spetti anche allo spedizioniere doganale[3] nonchè al vettore, al mandatario, al depositario e al sequestratario, ex art. 2761 cod. civ..

Al contrario il prestatore d’opera intellettuale (pur essendo spesso, come nel caso degli avvocati, un mandatario particolarmente qualificato) subisce il trattamento opposto, tant’è che l’art. 2235 cod. civ. prevede l’esplicito divieto di ritenzione: “Il prestatore d’opera non può ritenere le cose e i documenti ricevuti, se non per il periodo strettamente necessario alla tutela dei propri diritti secondo le leggi professionali”.

La distinzione tra il trattamento che il codice riserva ai due prestatori d’opera, manuale ed intellettuale, è tradizionalmente giustificata con la maggiore nobiltà della professione intellettuale, che nelle intenzioni del legislatore comporta anche un certo distacco dal vile denaro.

Infatti, per quanto riguarda gli avvocati, la norma codicistica è integrata dall’art. 66 del R.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578[4], che espressamente fa divieto di ritenere gli atti della causa e le scritture ricevute dai clienti per il mancato pagamento degli onorari e dei diritti loro dovuti o per il mancato rimborso delle spese da essi anticipate.

Anzi, proprio l’anteriorità della legge professionale rispetto al codice ha fatto affermare in dottrina[5] che il legislatore, con il codice civile, avrebbe esteso alle altre professioni il principio già fissato per gli avvocati fin dal 1933 con l’art. 66 della legge professionale.

3. Avvocati e Notai

Fino ad oggi la disparità di trattamento tra avvocati e carrozzieri è stata serenamente accettata proprio in nome dei supremi principi ai quali abbiamo accennato.

Tali principi subiscono però un duro colpo quando paragoniamo la disciplina dettata per gli avvocati a quella prevista per una categoria di professionisti molto vicina, e certamente non meno nobile: stiamo parlando dei Notai.

Per questi professionisti il divieto di ritenzione per il periodo strettamente necessario alla tutela dei propri diritti è inteso come un riconoscimento alla ritenzione stessa con una funzione cautelare, che non confligge con il carattere eccezionale dell’autotutela privata.

Secondo una recente dottrina[6] la tutela dei diritti a cui fa riferimento l’art. 2235 è quella relativa al compenso del professionista, mentre il riferimento codicistico alle singole leggi professionali serve soltanto per verificare l’entità dei compensi suddetti, senza altre limitazioni.

Lo stesso Autore afferma che la ritenzione, per il Notaio, è pienamente legittima fino al momento del pagamento, e che solo in tale momento sorge l’obbligo immediato di consegnare i documenti.

L’Autore conclude affermando che il più rigoroso divieto di ritenzione previsto per gli avvocati costituisce una parziale deroga al disposto dell’art. 2235, e tale deroga, trattandosi di norma speciale, non è estensibile ad altre fattispecie nè ad altre professioni.

Se così è, la nostra indagine non può fermarsi a ragioni etiche o di decoro, che dovrebbero essere valide ed uniformi per tutti i professionisti; evidentemente l’art. 66 della legge professionale deve essere riletto alla luce delle norme costituzionali e comunitarie, per verificare se la sua disciplina, così come fino ad oggi unanimemente interpretata, sia ancora accettabile.

4. L’art. 66 della legge professionale forense e il codice deontologico

Come è noto, il codice deontologico costituisce l’esemplificazione dei comportamenti più ricorrenti (così espressamente recita l’art. 60) ed ha una natura regolamentare integrativa della legge professionale[7].

L’art. 66 più volte citato vieta agli avvocati di trattenere gli atti della causa e le scritture ricevute dai clienti per il mancato pagamento degli onorari e delle spese; prevede la possibilità di una composizione amichevole, con eventuale verbale di conciliazione, e stabilisce che gli atti e le scritture debbano essere depositati presso il consiglio dell’Ordine e non possano essere ritirati prima che il Consiglio stesso abbia accertato le spese e liquidato gli onorari.

Il quinto comma, nel prevedere uno specifico potere del Presidente del Consiglio dell’Ordine di adottare provvedimenti per i casi di urgenza, manifesta l’ipotesi di contrasto tra diritti opposti, indicando la necessità di conciliare i legittimi interessi dell’avvocato con quelli del cliente.

Il regolamento di attuazione[8], all’art. 73, prevede che in casi urgenti il Consiglio può permettere che gli atti e le scritture depositati nella sua sede siano ritirati contro il rilascio di una ricevuta particolareggiata del nuovo avvocato, il quale assume impegno personale di riconsegnarli al Consiglio non appena ne sia richiesto.

Le norme indicate ci mostrano il clima idilliaco di quegli anni, nei quali non era ipotizzabile un contrasto tra avvocato revocato e avvocato subentrante, ma anzi era prevista la piena collaborazione tra entrambi e con il Consiglio dell’Ordine.

Nel 1933 non esistevano le fotocopiatrici, e trattenere atti e documenti serviva all’avvocato per dare la prova della prestazione effettuata.

Nei giorni nostri il problema della dimostrazione dell’attività svolta dal professionista non si pone, poichè è possibile realizzare fotocopie degli atti con costi assai ridotti.

Per questa ragione l’art. 42 del codice deontologico, dopo aver ribadito l’obbligo di restituzione alla parte assistita della documentazione, prevede che l’avvocato possa trattenerne soltanto la copia e solo quando ciò sia strettamente necessario ai fini della liquidazione del compenso, e non oltre l’avvenuto pagamento.

Qui occorre precisare che, qualora vi sia sostituzione nell’attività difensiva a processo in corso, la disposizione può riguardare soltanto alcuni documenti che l’avvocato detenga in originale nel proprio studio; per quanto riguarda gli atti processuali, invece, è sufficiente che l’avvocato revocato non ritiri il fascicolo di parte depositato in tribunale, giacchè l’art. 76 disp. att. cod. proc. civ. stabilisce che gli atti e i documenti inseriti nei fascicoli possono essere esaminati dalle parti o dai loro difensori muniti di procura.

Con la revoca del mandato cessa ogni potere del difensore revocato sul fascicolo, e quindi basterà comunicare al cliente le indicazioni necessarie per individuarlo, in modo da garantire la prosecuzione dell’attività difensiva.

Il divieto di ritenzione per gli avvocati è confermato dalla unanime giurisprudenza disciplinare, che considera la sua violazione come illecito[9].

L’ipotesi di conflitto tra avvocato revocato e avvocato subentrante in corso di causa è invece regolata indirettamente dall’art. 33 del Codice Deontologico che prevede la necessità di un contatto tra i due avvocati ed una leale cooperazione del nuovo avvocato affinchè siano pagate le prestazioni svolte dal precedente difensore.

La giurisprudenza disciplinare ha visto in questi ultimi anni un mutamento di indirizzo; infatti in precedenza era considerato obbligatorio, prima di accettare l’incarico, un contatto con il collega per conoscere se vi fossero motivi contrari all’assunzione del mandato[10].

Anzi, dobbiamo qui rilevare che probabilmente la regola deontologica insita nella coscienza degli avvocati è diversa da quella oggi dettata dall’art. 33, poichè fino a qualche anno fa si riteneva obbligatorio non solo contattare il precedente difensore, ma anche assicurarsi che egli fosse stato saldato.

Il pagamento dei compensi al precedente difensore era quindi una condizione per poter assumere l’incarico, mentre oggi esso può essere assunto immediatamente e l’avvocato subentrante, secondo l’art. 33, deve soltanto adoperarsi affinchè siano soddisfatte le legittime richieste del collega.

Come dicevamo, in passato il CNF ha sanzionato chi ha accettato l’incarico senza il consenso del collega[11]; chi lo ha accettato prima che il cliente saldasse la parcella dell’avvocato sostituito[12]; in altre ipotesi, invece, è stato ritenuto sufficiente l’invito rivolto al cliente a definire la pendenza[13] con il predecessore.

L’evoluzione del Codice Deontologico e della giurisprudenza disciplinare è confermata anche dal Codice Deontologico Europeo, che fino al dicembre 2002 prevedeva l’obbligo per l’avvocato che subentrasse nel mandato di assicurarsi dell’avvenuto pagamento del predecessore o quantomeno che quest’ultimo avesse accettato un regolamento delle spese e degli onorari a lui dovuti.

L’articolo in questione è stato però abrogato dal C.C.B.E. nella data sopra indicata[14].

La suddetta abrogazione è stata probabilmente dettata dalla necessità di evitare canoni deontologici di natura corporativa.

Un accordo tra avvocati che prevede l’impossibilità per il cliente di cambiare difensore se prima non salda il precedente potrebbe portare ad abusi e certamente potrebbe essere inteso, per usare un’espressione mutuata dal diritto comunitario, come un accordo di cartello tra imprese.

5. La concorrenza tra avvocati e il diritto comunitario

La modifica delle regole deontologiche che abbiamo appena indicato è da ritenersi senz’altro in linea con la normativa comunitaria, nonchè con l’art. 24 della nostra Costituzione che garantisce la difesa come diritto inviolabile e che non consente accordi tra professionisti che possano in qualunque modo limitarne l’effettivo esercizio.

A questo punto però dobbiamo chiederci, anche alla luce delle stesse norme comunitarie, se ciò possa legittimare il Far – West forense.

Dobbiamo, in altri termini, accertare se sia legittimo il comportamento di un avvocato che subentri nella difesa di un altro, che è costretto a restituire i documenti senza indugio, mentre il subentrante ha soltanto un generico e indefinibile dovere di “adoperarsi” per le spettanze del suo predecessore.

La questione assume una particolare rilevanza nell’ipotesi in cui il predecessore abbia condotto brillantemente un giudizio, ottenendo una sentenza esecutiva, ed il cliente si rivolga ad un altro avvocato per l’esecuzione del titolo senza pagare colui che, con il proprio lavoro, ha reso possibile tale esecuzione.

Nella nozione di atti e documenti per i quali vige il divieto di ritenzione è infatti compresa anche la sentenza esecutiva, che in caso di richiesta deve essere consegnata al cliente senza alcuna condizione[15].

Non è questa la sede per affrontare in modo compiuto la questione dell’assimilazione dell’avvocato all’imprenditore.

Basterà solo accennare che, secondo la giurisprudenza delle Corti Europee, i professionisti sono equiparati alle imprese soprattutto per quanto riguarda la tutela della concorrenza, con regole che però sono adattate alle peculiari caratteristiche delle singole professioni.

La nozione di impresa abbraccia infatti qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, e quest’ultima è qualsiasi attività consistente nell’offrire beni o servizi su un mercato determinato[16].

Una lettura dell’art. 81 (ex art. 85) del trattato sulla comunità europea ci chiarisce la ragione per cui, come dicevamo, una regola deontologica che consenta ad un avvocato di assumere la difesa del cliente solo dopo il saldo del predecessore sarebbe illegittima: “sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che... abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza...”.

In questo senso, e solo in questo senso, l’avvocato può essere visto come un’impresa e il CNF, che detta le regole disciplinari, come un’associazione d’imprese; e se quindi è da salutare con favore la modifica deontologica che elimina ogni restrizione corporativa ai diritti del cliente, è certamente da rivedere, per le medesime ragioni di tutela della concorrenza, il testo dell’art. 33 del Codice Deontologico.

Tra le circostanze e le normative astrattamente lesive della libera concorrenza rientrano, infatti, anche le condizioni poste alle forme di esercizio dell’attività stessa[17]; e tra tali condizioni rientrano senz’altro le norme di comportamento concernenti il subentro nella difesa.

Il comportamento di un professionista che subentra nella difesa di un cliente dopo che il predecessore ha ottenuto un titolo esecutivo e prima che le spettanze di quest’ultimo vengano pagate, o almeno garantite, compie un atto di concorrenza sleale, a meno che sussistano validi e particolari motivi che abbiano incrinato il rapporto fiduciario tra la parte e il difensore.

Infatti, in queste ipotesi il cliente non ha nulla da rimproverare al proprio difensore, che anzi ha ottenuto un risultato favorevole grazie al proprio impegno professionale; e spesso l’unica ragione di contrasto è economica, nel senso che il cliente ingrato preferisce cambiare avvocato e non pagare il precedente, piuttosto che fare il proprio dovere e lasciar completare l’opera a chi l’ha iniziata.

Nella pratica, assistiamo anche a situazioni nelle quali il subentrante, lungi dall’adoperarsi per far conseguire al revocato le proprie spettanze, addirittura difende il cliente nella causa di opposizione a decreto ingiuntivo!

L’ipotesi appena indicata manifesta la debolezza, sul punto specifico, delle attuali norme deontologiche e soprattutto della loro più autorevole interpretazione.

Secondo la Commissione Pareri del CNF, infatti, la causa di opposizione a decreto ingiuntivo richiesto da un collega non rientra nelle “azioni giudiziarie penali e civili” per le quali gli avvocati, a norma dell’art. 22 del codice deontologico, sono obbligati ad effettuare una preventiva comunicazione al Consiglio dell’Ordine, affinchè quest’ultimo possa tentare la conciliazione[18].

Questa interpretazione appare in contrasto con il testo dell’art. 22, che al canone II fa espresso riferimento al caso in cui l’avvocato ritenga infondata la pretesa del collega; questa dicitura sembra volersi riferire proprio all’ipotesi di compensi richiesti in misura eccessiva, e quindi di opposizione a decreto ingiuntivo.

Insomma, seguendo la tesi che emerge dal parere, si giungerebbe al paradosso per cui l’avvocato deve informare il Consiglio dell’Ordine delle iniziative da assumere contro un collega per questioni attinenti alla vita privata (ad esempio: sfratto per morosità), ma non deve farlo per questioni attinenti all’attività professionale, che invece sono proprio quelle nelle quali il Consiglio può meglio esplicare la sua funzione conciliativa.

Sembra quindi che, mentre la Corte di Cassazione amplia la nozione di concorrenza sleale, estendendola[19] a quei comportamenti non previsti dalla legge, ma “connotati dallo stesso disvalore di quelli espressamente regolati”, i custodi della nostra disciplina non valutino che la concorrenza tra avvocati deve essere oggetto di regolamentazione proprio in ossequio a quella stessa disciplina comunitaria che tutela il diritto del cittadino all’immediata restituzione dei documenti.

Ed allora ben venga “l’Europa che bussa, invade e mescola”, ma “non possiamo ridurci a pedine/oggetto di un mercato sempre più senza regole”[20].

E’ vero che l’avvocato revocato ha a disposizione i mezzi di tutela individuati dal codice di procedura civile; ma è anche vero che una efficace tutela della concorrenza si dispiega attraverso misure preventive, e che il ricorso all’autorità giudiziaria deve essere, se possibile, evitato.

Occorre quindi modificare l’art. 33 del Codice deontologico al fine di evitare i comportamenti più clamorosi, esplicitando il divieto di assistere il cliente nella causa che ha per oggetto i compensi del precedente difensore; ed inoltre occorre rileggere l’art. 66 della legge professionale forense alla luce dei principi che abbiamo appena ricordato, e riempire di nuovo contenuto quel potere del presidente del Consiglio dell’Ordine di adottare tutti i provvedimenti che valgano a conciliare i legittimi interessi dell’avvocato con quelli del cliente.

Il Consiglio dell’Ordine potrebbe quindi valutare, secondo l’ipotesi qui sostenuta, le ragioni della revoca del mandato, e cioè se esse dipendano effettivamente dalla fine del rapporto fiduciario o da semplici e vili questioni economiche; potrebbe valutare se le richieste dell’avvocato revocato siano conformi all’attività prestata, o se siano esagerate; potrebbe valutare se le condizioni economiche del cliente siano disagiate o meno; potrebbe infine valutare se l’atteggiamento dell’avvocato subentrante sia quello di chi soccorre un inerme cittadino indifeso o quello di chi addenta una grossa torta senza curarsi dei diritti del pasticciere.

A proposito: ma il pasticciere avrà un diritto di ritenzione?[21]

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